包工头招用的工人，能和发包方确认劳动关系吗？

核心争议解答

张霞律师结合(2022)苏06民终918号生效判决分析：在本案特定事实下，冯某要求确认和发包方水务公司存在劳动关系的请求未获法院支持。本案争议焦点为：冯某与发包方南通市水务工程有限公司是否存在劳动关系。

真实案例简述

冯某于2007年底经其哥哥冯某（包工头）安排，进入冯某（包工头）承包的水务公司户改维修小组工作，日常工作安排、报酬发放都由冯某（包工头）负责。冯某（包工头）先后以个人名义、挂靠多家公司承包水务公司的户改维修工程，工程款由水务公司与冯某（包工头）或其挂靠公司结算。冯某主张其与水务公司存在劳动关系，要求确认劳动关系、补缴社保、支付工资差额、带薪年休假工资和高温补贴。

一审、二审法院均审理认为：冯某由冯某（包工头）自主招用，与水务公司之间无建立劳动关系的合意，冯某不直接接受水务公司的日常管理，劳动报酬也由冯某（包工头）发放，不符合劳动关系的法定构成要件，最终判决驳回冯某的全部诉讼请求。

从实务角度看，冯某在本案中败诉的关键在于，其提交的证据无法充分证明自己直接接受水务公司管理、由水务公司发放工资，二审中冯某提交的银行流水也未被法院采信，无法完成举证责任，最终导致诉求不被支持。

案例检索信息

案号：(2022)苏06民终918号
案由：劳动争议
审理法院：江苏省南通市中级人民法院
裁判日期：2022年3月30日

关联法律问题引申

违法发包情形下，一定不能认定和发包方存在劳动关系吗？

从一般裁判规则来看：多数法院认为，劳动关系的核心是双方有建立用工关系的合意、存在管理与被管理的隶属关系。发包方将工程违法发包给不具备用工主体资格的包工头，包工头自行招用劳动者，发包方和劳动者之间不满足劳动关系的核心要件，因此通常不会认定存在劳动关系。但需要注意，不认定劳动关系不代表发包方不承担任何责任，若劳动者发生工伤，依据现行司法解释，违法发包的发包方仍然需要承担工伤保险责任，这是两种不同的法律责任，不能混淆。

劳动者主张未签书面劳动合同的劳动关系，需要哪些证据？

根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，一般需要提供至少以下一类或几类证据：工资支付凭证或记录、工作证服务证等身份凭证、招工招聘登记表报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等。只有证据能够形成完整链条，证明劳动者接受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，才可能被法院认定存在劳动关系，仅口头陈述无法得到法院支持。

办案视角/实务操作建议

张霞律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：
第一，关键证据收集方面：如果劳动者确实直接受发包方管理、由发包方发放工资，一定要提前收集留存工作证、考勤记录、工资银行流水、工作群聊天记录等能够直接证明身份隶属关系的证据，举证不充分是此类案件败诉的主要原因。如果是包工头招用，也要注意留存包工头的身份信息、承包工程相关信息，便于后续向正确的主体主张权利。
第二，诉讼策略选择方面：劳动者遇到此类纠纷，不要一概盲目起诉要求确认和发包方存在劳动关系，要根据自身的实际诉求选择正确的法律路径：如果是主张拖欠工资，可以同时起诉包工头和发包方；如果是主张工伤待遇，可以直接要求违法发包的发包方承担工伤保险责任，不需要先确认劳动关系。选错诉讼路径，很可能会像本案冯某一样，经过仲裁、一审、二审最终还是败诉，浪费时间和成本。
本文为同类案件的一般规则分析，具体案件需要结合自身证据和事实情况判断，建议遇到纠纷及时咨询专业律师。

法律依据

1. 《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

1. 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
2. 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

本文由张霞律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。