单位未交工伤保险发生工伤，可以按基本工资算待遇吗？

核心争议

本案争议焦点为：用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，主张按扣除加班费后的基本工资计算工伤待遇，能否得到支持？

张霞律师结合(2022)苏06民终1929号生效判决分析：基于本案中单位无法举证证明已发工资中包含加班工资的事实，二审法院驳回了单位的上诉，维持了一审按实际平均工资计算工伤待遇的判决。

本案事实与裁判结果

许某于2020年2月入职海安某某金属科技公司（以下简称金隆公司），双方签订了书面劳动合同，金隆公司未为许某缴纳社会保险。入职不到两个月，许某在上班途中发生交通事故，后被认定为工伤，鉴定为九级伤残。

许某从交通事故侵权方获得部分赔偿后，向金隆公司主张工伤保险待遇，仲裁裁决金隆公司支付各项待遇合计19万余元。金隆公司不服仲裁裁决起诉，主张应当按照合同约定的基本工资3800元/月计算工伤待遇，且护理费标准偏高，未获侵权赔偿的医疗费也不应当由单位承担。

一审法院经审理认为，金隆公司提交的考勤记录是单方制作，无法证明工资中包含加班费，因此采信仲裁认定的平均工资4266.31元/月计算各项待遇，认定护理费按每天150元计算合理，未获侵权赔偿的医疗费由单位承担，判决金隆公司支付许某各项工伤保险待遇及失业保险损失合计194108.16元。金隆公司不服一审判决上诉，江苏省南通市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

张霞律师认为，本案中单位败诉的核心原因在于关键证据不足：单位主张已发工资包含加班费，但仅提交了考勤记录复印件，没有按照规定留存书面工资支付记录，无法证明工资差额部分就是加班费，因此应当承担举证不能的不利后果。

关联法律问题引申

单位未交工伤保险，工伤待遇该由谁承担？

一般规则层面，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此只要劳动者被依法认定为工伤，单位未缴纳社保的，所有工伤待遇都由单位自行承担，这是目前司法实践中的主流裁判规则。

第三人侵权造成工伤，医疗费可以重复主张吗？

实践中存在一定争议，但目前主流规则是：劳动者已经从第三人处获得医疗费赔偿的，用人单位或工伤保险基金无需再支付；劳动者未获赔偿或者未赔偿完毕的，未获清偿部分的医疗费应当由用人单位或工伤保险基金支付。本案中许某仅从第三人处获得部分赔偿，未获清偿的医疗费自然应当由单位承担，金隆公司的主张不符合该规则。

张霞律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：

关于关键证据留存，对用人单位来说，应当严格按照《江苏省工资支付条例》规定，书面记录劳动者工资的应发项目、数额、实发数额，并且保存至少两年以上备查。如果用人单位无法举证证明工资结构中包含加班费，主张按基本工资计算工伤待遇一般不会得到法院支持。对劳动者来说，如果双方对工资标准有争议，要及时保存工资发放流水、劳动合同等证据，证明自己的实际工资标准。

诉讼风险防控方面，用人单位在仲裁阶段如果没有对工资标准提出异议，诉讼阶段再提异议的，得到支持的概率会降低。本案中金隆公司在仲裁阶段未提出工资标准异议，诉讼阶段才提出，本身就不占优势，又没有充分证据，自然败诉。另外，对劳动者自行委托做出的护理期限、护理标准鉴定，如果用人单位没有相反证据足以推翻，又不申请重新鉴定的，法院一般会采信劳动者的鉴定意见，本案中金隆公司就是因为没有申请重新鉴定，所以主张护理费标准偏高没有得到支持。

事前风险预防方面，用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险，不然发生工伤后所有待遇都要单位自行承担，反而会给单位带来更大的经济损失。劳动者发生工伤后，要及时固定工伤认定、伤残鉴定、医疗费、护理费等相关证据，依法主张权利。

张霞律师提醒，每个案件的事实细节都存在差异，遇到此类纠纷建议结合具体案情咨询专业律师。

案例检索信息

案号：(2022)苏06民终1929号
案由：工伤保险待遇纠纷
审理法院：江苏省南通市中级人民法院
裁判日期：2022年6月13日

法律依据

1. 《工伤保险条例》第六十二条第二款：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
2. 《工伤保险条例》第六十四条第一款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。
3. 《江苏省工资支付条例》第十七条第一款：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、代扣代缴项目及数额、发放日期、劳动者姓名签字等内容，并按照规定保存至少二年。

本文由张霞律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。